原油宝穿仓巨亏,谁来买单?——从九民纪要切入“原油宝”的法律责任

浙杭研究/2020/05/04

2020年4月21日凌晨,WTI原油期货5月合约价格下跌至史无前例的最低-40.32美元/桶。当日公布的结算价为-37.63美元/桶,出现了WTI原油期货合约自芝加哥商品交易所(CME)上市以来第一个负值结算价,随后中国银行的“原油宝”产品穿仓,未移仓的多头投资者除了承担全额保证金损失之外,甚至还倒欠银行3倍本金。

中国银行的“原油宝”产品是挂钩芝商所WTI期货合约一种准期货产品,作为卖方机构的中国银行应当履行了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等适当性管理义务。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“九民纪要”)第七十五条提到:“卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的,应当承担举证不能的法律后果。”


一、中国银行是否履行了适当性管理义务?

投资者在开展原油宝交易必须签署《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》(下称“原油宝协议”),该协议中提到“本协议、《产品说明书》、《个人客户风险评估问卷》、《交易申请书》(或认购委托书)以及其他业务凭证共同构成一份单一和完整的,关于甲方叙做每项产品的法律文件”。有公众号认为风险评测是肯定做了,中国银行在产品设计之初评定客户准入标准为平衡型以上的投资者。


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事实并非如此,根据笔者在中国银行手机银行App实际操作发现,投资者在进行原油宝交易只需在“大宗商品”中签订保证金账户协议,不是必须填写《个人客户风险评估问卷》。换言之,在中国银行的电子银行的业务逻辑中,只有在进行中银理财业务前才需要填写《个人客户风险评估问卷》。即使有投资者在开展原油宝交易前已经填写《个人客户风险评估问卷》,但根据《证券期货投资者适当性管理办法》的规定,不难得出原油宝属于高风险非保本的R4甚至R5级别产品,只有C4或者C5级投资者才能匹配风险等级。

3月27日,中国银行江西分行曾在微信公众号发布《原油比水还便宜,中行带你去交易》一文,称“抓住一波活久见的原油行情机会,收益率超过37%,仅仅用了5天。”但高收益背后潜藏的高风险,中国银行江西分行在宣传推介原油宝的时候,显然是没有尽到风险提示义务。甚至投资者无需完整阅读《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》(包括《产品说明书》等协议文件),在电子银行渠道即可开通交易,更是凸显中国银行在该产品设计中的草率。因此,笔者认为,中国银行在投资者适当性识别中应当承担相应责任,根据九民纪要的相关规定,金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的,金融消费者可以向金融服务提供者主张相应的赔偿责任。


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二、中行是否及时提醒投资者原油合约负值风险?

根据《衍生产品交易暂行办法》第五十三条、第五十四条规定:“当市场出现较大波动时,银行业金融机构应当适当提高产品市值重估频率,并及时向客户书面提供市值重估结果;对于自身不具备定价估值能力的衍生产品交易,应当向报价方获取关键的估值参数及相关信息,并通过信件、电子邮件、传真等可记录的方式向客户书面提供此类信息,以提高衍生产品市值重估的透明度。”

受新冠肺炎疫情冲击,自2020年3月9日起国际原油价格即出现大幅跳水,为了防止能源价格跌至负数。4月8日,芝商所就预告称清算所计划调整期权定价模型以作为应对。4月15日,芝商所进一步宣布已经完成了负价格的测试准备工作,也即意味着此后商品的交易价格有可能为负数,突破一般人对于商品价格的认知。笔者认为,中行作为具有丰富投资经验和专业投资能力的金融机构,应对这一消息有所警觉,此消息的发布,实则是告知投资者除有可能发生本金全损的情况外,还有可能需要向银行另行赔付的风险。不论事实上价格是否真的会跌至负值,至少从理论上已经具备了此种可能性。一般而言,金融产品的产品结构、过往业绩、波动性、流动性、杠杆情况、投资标的等均是评定产品风险等级的重要因素,在原油市场如此大幅波动的大背景下,特别是在交易系统允许负值交易规则的预期下,原油宝产品的风险等级实质上应为极高风险的品种。如果说中行在向投资者销售原油宝产品时,投资者的风险承受能力与该产品的风险等级是匹配的,那么此时,投资者其实际所能够预见到的最大损失也不过是本金全损。对于本金以外的损失发生的可能性,当且仅当商品价格出现负数时才有可能产生,而对于商品交易允许负值交易这一信息,芝商所实际也并不是4月22日突然就开始实行,早在一周以前就已经宣布,但不幸的是,中行对于这一消息并未及时告知投资者。同时,在原油宝协议中笔者也未发现有关于投资者的损失范围有可能超过其本金范围的告知提示。从目前获悉的信息来看,笔者尚未发现中行对于这一消息及时告知了投资者。

虽然原油宝产品不同于一般的银行理财产品,但笔者认为银行仍然应当负有审慎经营、勤勉尽责之义务,在产品风险出现畸高预警时,产品的风险等级实则已经远超客户的风险承受能力,根据投资者适当性匹配原则,卖方机构未尽到基本的风险提示义务,至少对于扩大部分的损失,即负值部分的金额具有一定程度的过错。

三、中国银行是否尽到原油宝协议约定的合同义务?

中国银行未揭示投资者除了全部损失本金外仍可能出现更多亏损的风险。根据原油宝协议第三条约定,“鉴于存在损失投资本金的可能性,投资者应确认其操作的资金必须是纯风险资本金,其损失将不会对个人财务状况和生活产生重大影响,否则,投资者将不适合叙做金融市场产品。”中国银行在协议风险提示中,仅提到了投资者损失本金的风险,并未说明穿仓风险。

中国银行也未依合同约定强行平仓。根据原油宝协议第十一条第4款约定,中国银行可以根据实际的市场情况,确定强制平仓最低保证金比例要求,并至少提前5个工作日公告告知。目前强制平仓保证金最低比例要求为20%。在2020年4月22日,中国银行发布的《中国银行关于原油宝业务情况的说明》提到,对于原油宝产品,市场价格不为负值时,多头头寸不会触发强制平仓。但是这样的解释显得有些无力,因为强行平仓是系统自动触发的交易指令,且在4月21日凌晨原油宝跌为负值的时候,投资者因不在原油宝交易时间,无法进行任何操作,只能由中行系统自动平仓。

从《合同法》、《九民纪要》切入,就目前掌握的资料,笔者认为中国银行的原油宝产品未履行适当性管理义务,未充分及时揭露产品风险,也没有履行强制平仓的义务,应当赔偿投资者相应损失,当然在原油宝事件的妥善解决仍要以最终的司法裁判为准。



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文章来源:浙江浙杭律师事务所郑舒木律师团队


作者简介:郑舒木律师,浙江浙杭律师事务所副主任、高级合伙人,浙江省律协金融专业委员会委员、杭州市律协金融专业委员会副主任、浙江省证券业协会调解员、杭州仲裁委员会仲裁员,主要从事公司、金融及商事领域,曾荣获2014-2018年度浙江省优秀律师、首批浙江省优秀专业律师(金融与保险类)、杭州市中级人民法院“2018年度优秀律师调解员”等荣誉。