本月十五日下午五时许，检察院终于同意对我的当事人陈某某变更强制措施，改为取保候审，走出了看守所大门。他因涉嫌滥用职权罪被刑事拘留、逮捕，羁押了四十余天。取保过程之曲折、艰难，超乎人们想象。为何取保候审如此之难？
事实上，2013年开始施行的修正后的刑事诉讼法，对逮捕条件作了重大调整。以前，不管是法律规定，还是司法实践操作，均许可“对量刑在三年以下有期徒刑，证据稳定，能够随传随到”的犯罪嫌疑人适用取保候审强制措施。现在，法律规定，上述犯罪嫌疑人当然可以取保。对于量刑在三年以上至十年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人，一般的也应该取保。侦查机关认为应当逮捕的，在报请逮捕过程中，应当提供证据证明：曾经故意犯罪，或者不予逮捕会继续危害社会，妨碍侦查机关收集证据等情形，才可以逮捕。量刑可能在十年以上的犯罪嫌疑人应当逮捕。所以，法律的本意已经发生了重大变化，对于大部分犯罪，其量刑一般大都在三年以上十年以下，故不予逮捕是常态，逮捕才是例外。所以，羁押在看守所的是少量犯罪嫌疑人，大部分犯罪嫌疑人均应当不予羁押但被侦查机关有效控制。现实却不是如此。我们国家延续了一贯以来的做法，被送上法庭接受审判的被告人极大部分是被羁押的。那么为何会如此，又有什么弊端呢？
对于被立案侦查的犯罪嫌疑人，侦查机关可以经过负责人决定予以刑事拘留，但是时间较短。公安机关刑事拘留犯罪嫌疑人大部分是七日，加上审查逮捕的时间七日，也就是通常情况下事实上拘留犯罪嫌疑人十四日。对于特殊案件，最长可以达到三十七日。对于检察院自侦案件（主要是反贪、渎职），七日内报请逮捕，审查时间一般七日，最长可以到十日。所以，自侦案件刑事拘留时间可以达到十七日。我国的刑事拘留制度，给予侦查机关极大权利，只要负责人决定就可。要说服负责人决定拘留，那是比较容易的。特别是检察院自侦案件，有时候没有取得任何可以证明犯罪的有力证据，只要负责人内心确信，或者他们分析判断犯罪事实应该是存在的，就予以拘留。他们常常会认为后续应该可以取得有罪证据，就“冒险”拘留。侦查机关往往相当大的成分考虑侦查案件需要，而对于人权保障考虑甚少。这种侦查机关自己决定拘留羁押制度与国际上通行做法相悖，特别是英美法系，凡是侦查机关要求羁押嫌疑人的，均必须通过法庭审理决定。法庭完全独立于侦查机关，他会均衡考虑侦查案件需要，也会充分考虑人权保障，注重现有证据能否证明嫌疑人确实参与犯罪而且比较严重，还有能否不予羁押也不会危害社会，伤害被害人，毁灭证据。这样的制衡措施，有利于保障人权，将无罪推定落到实处。
逮捕犯罪嫌疑人，是长期羁押犯罪嫌疑人的合法依据。只要对犯罪嫌疑人宣布逮捕了，那么后续办案，包括侦查机关、审查起诉部门、审判机关可以一直羁押犯罪嫌疑人、被告人，只要在法律规定的期限内，包括按照法律规定经过多次延长的期限内，均可以羁押犯罪嫌疑人，超过二年时间是比较容易做到的。现行法律，一审审理期限最长可以达到十四个月。正因为如此，我国法律规定，逮捕应当经过专门的部门审查，一般是检察院侦查监督科（处），它独立于侦查机关。现行法律还规定，辩护律师可以一定程度上介入其中。
前面我们说过，现行法律对于逮捕规定了较严的条件，比如对于三年以上十年以下量刑的犯罪嫌疑人，予以逮捕羁押必须有证据证明将犯罪嫌疑人取保等放在社会上不安全，才可以逮捕。但司法实践中，对于这一部分人还是予以逮捕。其主要原因，本律师认为有如下几点：
一、侦查机关懒政。侦查机关考虑最多的是如何破案，如何获取犯罪嫌疑人有罪证据，并将犯罪嫌疑人送上法庭定罪处罚。而我国法律没有明确规定犯罪嫌疑人有沉默权，所以，造成的后果是，侦查机关希望从犯罪嫌疑人口中获得犯罪过程的供述，然后根据该供述取得犯罪证据，定案起诉。本质上是要达到犯罪嫌疑人自证其罪的目标。如果犯罪嫌疑人取保，不能做到随时审讯的目的。相比较而言，羁押的犯罪嫌疑人听话得多，容易从他的口中获得有罪证据。现在，我们的侦查机关从没有“离开犯罪嫌疑人口供而自行侦查获取罪证”的主观愿望，属于懒政。
二、我们的逮捕审查部门不独立，没有权威。从大的方向看，公安的政治地位高于检察院。对于公安报请逮捕的申请，检察院尽可能满足。如果有错，以后也是大家承担责任，最后往往是大家都不承担责任。
三、为了消除犯罪的社会危险性，一定范围内误伤无辜者可以理解。这个观念对于“容易逮捕人”影响极大。国家、集体、个人，权利递减。宁可错捕，也不可错放！
四、没有公开审理程序，不利于犯罪嫌疑人、辩护律师陈述事实、理由，逮捕审查部门只是单方审查侦查机关的证据材料，而且律师也看不到上述侦查机关材料。审查部门容易作出逮捕决定。
因此，本律师认为，要将法律规定落到实处，必须做到：确认犯罪嫌疑人有沉默权，使得侦查机关不得不完全离开犯罪嫌疑人口供而四处取证；从根本上加强逮捕审查部门独立性和权威性，甚至刑事拘留也要检察院审查批准；并且检察院作出逮捕、刑事拘留前必须许可律师阅卷，经过对抗性程序审查决定是否逮捕；充分尊重人权，在不会严重影响侦查机关依法的情况下，能不逮捕、拘留就坚决不予逮捕、拘留。
（浙江浙杭律师事务所 方志华律师）
