目前，许霆恶意取款涉嫌盗窃罪一案，经广州市中级人民法院重审开庭后尚未作出判决。本律师经过查阅有关报道，对基本事实已有一定认识，经过认真分析认为，许霆的行为不构成盗窃罪，但有可能构成侵占罪，理由如下：
许霆在明知ATM自动取款机已出差错，处于非正常运行状态，他利用该差错大量取款并长期潜逃在外，应当认定其具有非法占有的主观目的，故主观上符合盗窃罪的法定条件。但是，问题的关键是其客观方面不符合刑法关于盗窃罪的构成要件。
我国刑法第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物、数额较大，或者多次窃取的行为。所以，客观方面必须表现为秘密窃取公私财物的行为。
一般地，财物的所有人或者管理人（也可以称为权利人）都会对财物以适当的方法、措施进行管理以保证其安全，即不被损坏、不被非正常转移，不被非法变更权利主体。如主人离开住宅时将门上锁，以防止他人非法进入窃取财物，汽车停在停车场或其他场所会上锁，防止他人盗取车中财物或盗开汽车将汽车偷走。所以，盗窃罪的犯罪客观要件必须表示为行为人采用非法方法、措施破坏或者解除权利人对财物的有效管控，而将财物置于自己的有效管控之下，从而达到非法占有的目的。因而，我们认为行为人的该非法行为一定是积极的、主动的，也就是“法律上的作为犯罪”。一般情况下，盗窃行为不大可能是不作为犯罪。
在本案中，如行为人有效、积极解除ATM机对于其中现金的有效管控，使ATM机对其现金失去控制，而被行为人非法占有，即构成盗窃行为。比如，行为人采用敲砸、爆炸等方法破坏ATM机，直接取款，或者采用高端技术通过计算机非法给ATM机下指令，使之不断非正常“吐钱”，从而达到非法占有的目的，这些行为均可构成盗窃罪。但是，本案的基本事实并非如此。涉案的ATM机在接到取款人的正常指令后，对于其自动出来的现金与其显示的金额不同是因ATM机本身的原因造成的，非许霆积极作为的结果。许霆并没有非法采用物理方法或者高端电子技术使得“ATM机自动出来的现金与其显示的金额不同”，或者非正常“吐钱”，没有这一客观行为也就没有“秘密窃取财物”这一盗窃罪必备客观构成要件，许霆的行为也就不构成盗窃罪。
也许公诉机关认为，许霆利用“AYM机会出差错这一有利机会”取款，就相当于利用了他人的防范措施不严而盗取财物一样。比如，主人离开住宅忘记锁门，小偷轻而易举入室偷窃仍为盗窃行为，不能因为主人疏于防范而不对小偷定盗窃行为一样。我们认为，这二者有本质区别。对于没有上锁的他人住宅，小偷的进入行为本身是违法的，对于已出差错的ATM机，行为人输入取款金额和密码本身是合法的合同行为，行为人据此取款本身不可能是盗窃行为。相反，如果行为人将多余款项归还给银行，同时有权要求银行对因此而给行为人造成的不便表示歉意，并赔偿因该行为而给行为人造成的损失。
本律师认为许霆的行为不构成盗窃罪，并不当然认为他的行为构成民法上的“不当得利”。
当许霆取出第一笔款1000元后即发现，ATM机出来的现金与其扣除的金额并不相符时，对于差额999元，构成民法意义上的“不当得利”。此后，许霆利用ATM机的这一差错，主动、积极、连续大量取款并经过一段时间思想斗争后长期潜逃。在有条件与银行联系的情况下，不与银行联系归还多取款项。因为其长期潜逃，使得银行也无法正常与之联系主张权利。因此，我们认为，他的后续取款行为以及其他行为具有主观恶性，多占有的款项非民法意义上的“不当得利”。
刑法第二百七十条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。
许霆对于其善意取得的999元以及后续恶意取得的10余万元现金，具有法律上当然的归还义务，特别是“后续恶意取得的10余万元现金”具有刑法意义上的当然归还义务。但他在此后的一年多时间内潜逃构成刑法上的“拒不退还”，构成侵占罪。因数额巨大，应当处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。
