浙杭视点||理论研讨:探望权的行使

浙杭案例/2024/01/23

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    由于探望权的行使需要由直接抚养子女的一方予以配合协助,在男女双方非和平分手的情况下,未取得抚养权一方在行使探望权的过程中,可能会遭遇很多障碍。如何探望?探望的方式有哪些?探望的时间具体怎么约定?已经就探望权的行使时间、具体方式形成生效判决或者调解协议书的,再次因探望权产生纠纷,能否通过起诉的方式请求法院予以变更呢?

    实践中大多数父母并未过多关注,仅仅以“男方或者女方享有对孩子的探望权,女方或者男方应当予以配合”进行简单约定,日后很容易在探望孩子的问题上引发诸多矛盾,导致探望权无法落实。

    对于以上问题,本文尝试以司法实践作为出发点,进行一一探讨。

一、法律对行使探望权的保障性规定

    (1)《民法典》第一千零八十四条:“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。

离婚后,子女无论由父或者母直接抚养,仍是父母双方的子女。

离婚后,父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。……”

    (2)《民法典》第一千零八十六条:“离婚后,不直接抚养子女的父或者母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成的,由人民法院判决。

父或者母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望;中止的事由消失后,应当恢复探望。”

    (3)最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)第六十八条之规定,对拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织,可以由人民法院依法采取拘留、罚款等强制措施,但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

但是,值得注意的是,若确因行使探望权而不能,当事人向有关人民法院申请强制执行即可解决,而无需再次提起诉讼,否则便构成重复起诉。

    案例1:执行法院于2022年1月25日作出(2021)辽0102执4127号决定书,决定:对男方拘留十五日;罚款人民币2万元。

事实与理由:双方已在调解协议中明确约定了女方行使探望权的方式和具体时间,但在实际执行中,男方未与女方沟通将孩子送往杭州生活,亦未沟通变更探望时间等相关事宜,在女方向其询问孩子的相关情况时,均不予配合,其消极不作为的行为应视为拒不履行执行依据的行为。

    案例2:二审法院认为,双方当事人已经就张某对婚生女享有探望权及探望方式和探望的具体时间、地点达成调解协议,并经一审法院依法出具民事调解书予以确认。若出现张某实际无法行使探望权,其依法有权基于该生效民事调解书向原审法院申请强制执行。现一审基于张某权利行使情况,认定其一审起诉构成重复起诉,裁定驳回其起诉,依法并无不当,本院予以维持(2021)闽05民终736号。

二、行使探望权的方式有哪些

    具体而言,探望方式分为看望式探望和逗留式探望两种。

    看望式探望,是指非直接抚养子女一方到对方家中,或者一方指定的或双方约定的地点,以看望的方式探望子女,例如定期、不定期地见面、共同进餐等。这种探望方式持续的时间较短,方式灵活,且并未脱离抚育子女一方的监护范围,更加容易被当事人所接受,执行起来更为便捷,但是比起逗留式探望,探望权的权利人与子女的联系和沟通相对而言则不够密切。

    逗留式探望,则是在当事人约定的或者法院判决确定的探望时间内,由探望人领走并按时送回被探望子女,如短期和子女生活在一起等。这种方式相处时间较长,使得探望权人可以与子女进行更加深入的互动和交流,在一定程度上还有利于平衡子女对于直接抚养人的依赖,但是若探望权人有酗酒、赌博、吸毒等不良习性,或者居住、生活条件差,不利于子女的身心健康成长,则应避免使用逗留式探望。

三、如有合理理由,且不悖于子女身心健康原则,法院一般会支持变更探望时间的诉讼请求

    (1)人民法院已经就探望权行使时间、方式依法出具调解协议书或作出生效裁判后,当事人能否再行起诉请求变更?

人民法院已经就探望权行使时间、方式依法作出生效裁判后,如果当事人对探望权行使时间、方式产生新的需求,形成超出原有生效裁判之外的新的事实,不受既判力的约束,属于新的事实和理由下的新诉,当事人就探望权问题再次起诉请求变更的,应予受理。

支持变更的理由包括但不限于:协议约定的探望时间不具体;对方不配合探视,故意制造障碍;一方的生活、工作地点发生改变,或出现孩子年龄增长、生活状态转变等客观情况产生变化的情形,使得原本确定的探望时间在实操中限制性过强。

    (2)从检索的案例来看,是否能够通过诉讼达到变更探望时间的目的,需视变更的理由是否合理而定。法院原则上以“儿童利益最大化”作为考量因素,具体而言,包括变更探望时间是否更有利于孩子身心健康发展、培养亲情的需要,以及是否更有利于父母履行其抚养职责。但是,除非客观情况发生巨大变化,一般不会对离婚协议或已生效的法院文书有较大调整,仅会稍微增加探望频次、细化探望时间与方式。

    案例1:王某请求变更探望权时间为每周一次(原为每月探视一次),法院认为双方签订协议后至今时间尚短,期间并未发生重大变化,王某要求变更探望时间,理由不足,不予支持。鉴于变更抚养权协议中未涉及探望的具体方式、时间和地点等事项,故对其诉讼请求中的合理主张法院予以支持。为了孩子的身心健康和相对稳定的生活环境,王某的探望次数确定为非寒暑假期间每月一次,以每月的最后一个周末为探望时间,法定节假日第一日为探望时间,王某可将孩子从康某处接走与其共同生活一天,寒暑假期间探视时间可适当增加,康某应当予以配合。(2021)豫0622民初1748号

    案例2:原、被告虽在(2019)粤0111民初35599号民事调解书中约定了探望子女的时间及方式,但女儿、儿子的生活、学习地点因故发生了变化,继续执行原探望方案不利于子女身心健康的原则,故本院对原告主张变更对子女探望地点的诉讼请求予以支持。原、被告关于变更探望时间的诉讼意见均缺乏依据,本院均不予采纳。综合原、被告提出的探望方案,本院酌定的细化探望方案为:谢某可每月探视女儿、儿子两次;具体探视时间为:每月第二、四周周日上午9:00至中午12:00,探视方式为:谢轩于周日上午9:00至阳江江城区西环路百利广场正门口接走,中午12:00送回相同位置。原告林某应予配合。(2021)粤0111民初32193号

(3)根据我们在威科先行法律信息库查询到的有关“探望权”“变更探望时间”等关键词的案例,法院支持变更的理由不一而足,我们列举了部分支持的案例谨供参考。需注意,具体到个案,得结合实际情况加以分析。

    案例1:现因原、被告婚生女就读小学,原探望时间不便执行,综合考虑本案案情,对于原告要求调整探望婚生女时间的请求予以准许,酌情由原告在每月第一周的周六上午9时至12时可探望婚生女。原告要求在国庆、春节两个假期中以接走孩子的方式探望婚生女的请求,考虑到2017年原判决判令原告享有在国庆、春节假期探望的权利至今,原告的该项权利并未实际落实,亦未实际执行,故对于原告的该项主张无法支持。(2020)津0116民初33552号

    案例2:原、被告虽然在离婚时就孩子的探望问题达成了协议,但该协议未明确探望的具体时间、接送方式,导致双方在履行中存在意见分歧。鉴于此,就原告每次的探望时间酌情细化为在每月的第一、第三周的周末各探视儿子一次,每次探视时间为该周六上午十点至周日下午五点,如遇上述确定的周末因国家调整假期日而非属放假日,则该周末的探视时间可调整为该月的其他周末。每次到被告居住地接送,探视完毕将儿子送回被告处。因原、被告达成《离婚协议书》后没有发生足以需变更探视时间的重大事由,故原告的诉讼请求,本院仅支持上述所述。(2020)浙0191民初1295号

    案例3:上诉人因李某行使探望权时发生过丢失孩子事件,而且还造成孩子摔伤、经常带孩子闯红灯等不利于孩子健康成长等理由,请求变更(2018)鲁0102民初3924号民事调解书确定的行使探望权的时间及方式,将每周两天的逗留式探望变更为每三个月的最后一个周末的周六探望一次,且不能将两个孩子带回居住。法院认为,现在两个孩子都处于形成生活、作息习惯和学习习惯的重要时期,如每个周末都由李某某接走,势必会影响孩子的生活及学习习惯的养成,不利于婚生子女的健康成长,本院确定变更探望时间及方式为李某可于每周六上午十时将婚生子女接走,于当日下午五时送回,褚某具有协助义务。(2019)鲁0102民初9892号

    案例4:因孩子升学,寒暑假需补课,故赵某起诉要求变更调解协议已确定的探望时间。法院认为,探望权的行使应以不影响婚生子的日常生活和学习为准,结合孩子目前的年龄、学习状况,依法判决李某每月第一周周六或周日,将孩子从其居住处接走并于下午十九时之前送回;每年暑假假期最后十天接走,假期最后一天送回;每年寒假假期最后七天接走,并于寒假假期最后一天送回。赵某为李某行使探望权提供必要协助。(2019)京0115民初27713号

    案例5:虽双方在离婚协议中对婚生女的探视权作了约定,但因后期发生矛盾不能按照原协议履行探视权利、义务。一审法院根据双方提供的证据和生活现状,结合婚生女年龄尚幼、生活环境变换频繁会影响身体健康的情况,从不影响孩子学习和生活,以及有利于成长的因素考虑,认定由上诉人每月探望两次(不过夜)并无不当,符合法律规定。如以后孩子身体免疫能力增强,或孩子需要母亲更多照顾等情况发生,双方可另行主张变更探望的方式和时长、次数。(2022)辽10民终1373号

    案例6:原、被告虽然在办理离婚登记时,对婚生女的探望作出了约定,但现实行动中,由于原告目前在北京生活,原告每月从北京回到安徽省无为县探望女儿一次,从经济和精力上考虑均不切实际。原告诉求一年分二次集中探望(寒假期间给予原告集中探视7天时间,暑假期间集中探视10至15天)符合实际,便于操作,本院依法准许,但探望时间应有所缩短,从实际考虑,暑假期间探望时间应在10天时间,寒假期间应在3天时间。(2019)皖0225民初993号

四、如无特殊情形,法院将不同意变更探望时间

    虽然关于探望权的内容与作为父母的身份有关,探望权一方有权要求变更,但双方原则上仍要遵从契约精神,如允许随意变更探望时间与方式,将损害合同及法律的严肃性,也会影响到孩子一贯正常生活作息。因此,即便我们无法预见所有情势变更,但达成合意时仍需尽可能考虑周全,切勿抱着日后能变更的侥幸心理而随意对待。

不支持变更的理由包括但不限于:离婚或达成合意的时间尚短,期间并未发生重大变化,不宜对探望时间、方式予以变更;无法证明变更探望权的实施方式更有利于孩子身心健康;变更将影响孩子的正常生活,不利于孩子学习和生活的稳定性。

案例1:屈某上诉称目前确定的探望时间和方式不利于孩子的健康成长,应按照其一审诉请进行变更。但本院认为,一审的生效判决确定的探望时间、探望方式并无不当,根据该生效判决内容,屈某每隔一周探望孩子一次并带其共同生活8小时,在寒暑假期间可以与孩子共同生活7天,并不存在屈某主张的不合理、不可行情形,故其要求按其主张的方式行使探望权的上诉请求,本院不予支持。(2022)浙02民终3496号

案例2:双方在调解协议中,对上诉人潘某行使探望权的方式及时间进行了具体的约定。2018年,上诉人潘某向一审法院起诉要求变更探视时间和地点,一审法院作出的(2018)桂0821民初1193号民事判决书及二审法院作出的(2018)桂08民终1222号民事判决书,均作出了明确认定且已生效。现时隔一年多,上诉人再次起诉,但未能举证证明在上述判决书生效后,又发生了新的足以引起变更探望时间与方式的重大事由,上述生效判决确定的探望时间及方式亦能保证孩子正常生活的稳定、规律。且上诉人请求以逗留的方式行使探望权,从双方分隔两地的实际情况来看,路途奔波,对孩子健康不利,一审法院不予支持上诉人关于变更探望权时间和方式的诉讼请求,并无不当,本院予以维持。(2020)桂04民终758号

案例3:朱某1诉称,双方当事人于2017年5月18日在上海市长宁区人民法院的主持下对探望的事宜达成调解协议,该协议并未将寒暑假情况考虑在内,现要求增加寒暑假探望的天数并明确探望方式。法院认为,朱某2作为未成年人需要稳定的成长环境,自双方达成调解协议至今仅一年多的时间,频繁的变更探望方式不利于朱某2的学习和生活,且朱某1亦未能就其主张提出充分的理由和证据,故不予支持。双方应按照原调解协议的约定继续履行。(2019)沪0104民初1601号

案例4:双方离婚后没有抚养婚生子的一方对探望权的行使(次数及时间)已经在原审法院出具的调解协议中确认并按《人民调解协议书》约定的每月一次得以实际履行,双方达成协议后至今时间尚短,陆某请求变更探望权行使并明确具体方式的事实理由并未有重大变化,原履行方式并无不当。二审维持原判。但若之后有依法应合理变更之情形和需要,各方当事人均有另行主张变更之权利。(2020)浙01民终8307号

案例5:行使探望权利的方式、时间由当事人协议,并应当有利于子女的身心健康。本案中,婚生女长期在北京生活、就学,双方就探望方式、时间已经达成协议。付某作为母亲,对孩子探望的方式、时间、地点,均应当以保护孩子的权益为基础,不影响孩子正常的学习和生活,为孩子身心健康营造良好的环境,保障孩子生活的稳定性。现付某要求孩子寒暑假和重大节假日接送到海南与其生活,显然会影响孩子的正常生活,不利于孩子学习和生活的稳定性,故对付某的诉讼请求,本院不予支持。(2018)京0112民初10993号

五、约定探望时间、方式的注意事项

(1)探望时间、方式、地点应约定明确,如模棱两可,容易发生对方以各种理由不协助探望因而产生冲突的情况。

(2)应考虑到万一有突发情况发生(比如国家公共假期、加班、调班、疫情、出差等等非自己能控制的因素),约定是否能延后探视或调整探视时间。

(3)既然无法预料所有可能性,那么最好留有兜底条款,如随着孩子岁数增长,双方工作时间、工作地点、环境变化等情况,可以另行协商。

(4)可以针对不配合探望约定违约金条款,增加对对方的约束力和震慑力,减少对方不协助、不配合探望的情况发生。

(5)以下约定范式谨供参考:

例1:男/女方探望婚生子的时间为,每月的第一周、第三周的周末各探视一次,每次探视时间为该周六上午十点至周日下午五点,如遇上述确定的周末因国家调整假期日而非属放假日,则该周末的探视时间可调整为该月的其他周末。每次由男/女方到男/女方居住地(详细地点)接送,探视完毕将孩子送至男/女方处。

例2:男/女方于法定节假日可探望婚生子,具体时间为放假的第一天上午九点至第二天上午九点;每年的寒假期间探望五天,具体时间为寒假开始的第一天(上午或下午几时)至第五天(上午或下午几时);暑假期间探望十天,具体时间为暑假开始的第一天上午或下午几时)至第十天(上午或下午几时),探望期内男/女方可将孩子从男/女方处接走与其共同居住生活,交接地点为x县x小区西门口。

例3:至婚生子十八周岁止,男/女方每月探望一次,具体方式为:由男/女方于每月的最后一个星期六下午五点将婚生子带至行x县西门口交于男/女方,婚生子可在男/女方处留宿一晚,男/女方于本周日下午五点将孩子送至x县西门口交于男/女方。

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