一、引言
雇员在履职中遭受第三人损害，是应该向雇主主张权利？还是向第三人主张权利？这是一个在现实中经常碰到的问题，我所方志华律师所办理的一案很好的说明了这个问题，对类似维权具有借鉴意义。
二、法律规定
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”
在吴庆宝主编的“人民法院出版社”出版的《民事裁判标准规范》一书中，第680页将“第三人侵权致雇员损害赔偿责任主体”这一问题作为一个专题进行研究，书中指出“在实践中，对涉及第三人责任和雇主责任的问题可做如下处理：1、雇员在同一案中同时起诉第三人和雇主的，告知其选择一个法律关系起诉，雇员坚持不做选择的，以诉讼请求不明确为由，驳回其起诉。2、雇员先起诉雇主的，应当受理，进行判决和执行，雇主履行赔偿义务后，可就第三人应承担的数额向第三人追偿。3、雇员先起诉第三人的，如其以得赔偿额与雇主应赔偿额之间仍有差额的，雇员可就该差额部分请求雇主赔偿”。
三、维权案例
雇员洪云在受雇于毛江伟为其驾车过程中与第三人发生交通事故，致洪云受伤。在此次事故中洪云付事故次要责任。考虑到毛江伟为抢救洪云垫付医疗费以及其他原因，洪云不忍心直接起诉毛江伟要求其承担雇主责任，也未予之先行达成协议后再起诉第三人，而直接起诉第三人，得到部分赔付。后毛江伟又起诉洪云要求归还医疗费，洪云拒绝给付医疗费而又以雇员身份要求毛江伟补足其全部损失，得到人民法院支持。
（一）、事故
2007年8月28日上午8时35分，洪云驾驶毛江伟所有的挂靠在杭州如意物流有限公司的浙AL某号车途经杭甬高速公路杭州方向11公里+963米处时，因车辆故障将车辆停于第二车道和硬路肩处，而第三人的货车途经此处，遂两车相撞，致二车受损，洪云受伤。浙江省公安厅高速公路交通警察总队杭州支队二大队认定：第三人车辆驾驶员因未按操作规范安全驾驶机动车承担事故主要责任，洪云负事故次要责任。事故发生后，洪云先后在中国人民解放军第一一七医院、浙江大学医学院附属第二医院、武警浙江省总队杭州医院治疗，花去巨额医疗费用并致残。治疗期间，毛江伟垫付医疗费用等177207.76元。
（二）、维权过程
1、起诉第三人
2008年7月28日洪云以交通事故受害人身份，以第三人车辆驾驶员、行驶证注明的车主、中国太平洋保险股份有限公司宜春中心支公司、天安保险股份有限公司杭州市萧山支公司为被告向杭州市江干区人民法院提起诉讼，请求被告赔偿医疗费用、伤残赔偿金、误工费等计共864995.26元，并明确对继续医疗费用保留诉权。2008年10月15日，江干区人民法院作出（2008）江民一初字第1863号民事判决，确认洪云各项损失共计833145.31元，各被告应承担赔偿金额为598101.72元。被告况良不服，提出上诉。2009年2月18日杭州市中级人民法院二审维持了原判。在执行过程中，人民法院共执行到赔偿金529571元，余款65830.72元未能执行，且于2009年12月20日执行局终结本案执行。
2、雇主起诉雇员要求归还垫付医药费
2008年12月11日毛江伟以债权纠纷为由，以洪云为被告向江干区人民法院提起诉讼，以债权纠纷为由要求洪云归还其垫付的医疗费用等177207.76元，并于2009年7月7日申请人民法院冻结洪云申请人民法院从第三人处执行到的赔偿款180000元。
3、雇员反诉不能成立
在诉讼过程中，洪云以“毛江伟垫付医疗费用为其作为雇主应尽的法定义务非债权纠纷”为由抗辩并提起反诉，要求毛江伟承担雇主责任。后法庭向洪云释明，债权纠纷与雇主责任系两个不同法律关系，不能反诉。于是，洪云撤回反诉。
经过数次开庭后，2009年11月12日毛江伟申请撤诉，法院裁定准许毛江伟撤诉。
4、雇员起诉雇主主张补足差额部分损失
洪云认为，公民生命健康权受法律保护。雇员在受雇过程中遭受人身损害的，雇主应当依法承担民事责任。如损害系第三人造成的，第三人已经支付的赔偿部分可以扣除。到目前为止，洪云遭受的损失为人民币833145.31元，加上后续医疗费用人民币31908.18元、一审诉讼费人民币4890.5元，共计869943.99元。扣除从第三人处执行到的赔偿款共计人民币529571元，以及毛伟垫付的医疗费用1772707.76元，差额部分人民币163165.23元应由雇主毛江伟承担。故于2009年12月23日向杭州市江干区人民法院提起诉讼。其间，毛江伟向法院提出管辖权异议，但被依法驳回。
5、结果
2010年4月7日，江干区人民法院公开开庭进行了审理，后组成合议庭，于2010年7月1日公开开庭进行了审理。并于2010年7月7日依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第三款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，作出判决，判令被告毛江伟赔偿原告洪云款项人民币148274.73元。
四、本案的经验教训
雇员在履职过程中遭受第三人损害，可以要求雇主承担责任，也可以要求第三人承担责任。一般的，前者的赔偿金额会等于或者高于后者的赔偿金额。具体应当向谁主张权利，雇员主要考虑维权成本，作出选择。如选择向第三人主张权利，关于雇主已经垫付款项的处理、第三人赔偿款的归属以及雇主是否需要补足差额等等问题，雇员与雇主必须先行达成协议，否则，可以考虑直接起诉雇主。
(浙江浙杭律师事务所实习生 潘俊挺、章叶思)
