我国房管局的物权登记经过了一个由简单登记到规范登记的过程，且各地区的登记规范也不尽相同。近几年的房屋登记（不动产登记）需要产权人提交婚姻证明材料，但早些年时却并不需要，由权利人自行决定登记为一人所有还是夫妻共同所有。甚至在1994年之前，公有房改房根据当时的规定只能登记在享受工龄的一方名下。故此类房产的抵押是否有效？
一、登记在一人名下的房产产权归属
（一）物权以登记为公示原则
根据《民法典》第二百零九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。“第二百一十六条：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”第二百一十七条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”
在对外效力来说，我国物权变动以登记为公示原则，产权人即为物权人，享有完整的处置权。
（二）夫妻共同财产的认定
根据《民法典》第一千零六十二条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金、劳务报酬；（二）生产、经营、投资的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权。
我国夫妻财产实行法定婚后所得共同制，即除双方对财产另有书面约定以及具有特定人身专属性等明确为夫妻一方个人财产的以外，婚姻关系存续期间所得的财产均为夫妻共有财产。故即使是登记在一方名下的房产，只要是在夫妻关系存续期间购入，在双方没有书面约定的情况下一般都可认定为夫妻共同财产。
二、抵押人的抗辩和配偶一方会主张的权利
在婚姻关系的领域内，在夫妻关系存续期间登记在一人名下的房产原则上属于夫妻共同财产。房产房管局并不对房产属于个人财产还是夫妻共同财产做出判定。但登记在一人名下的房产在对外处置过程中，产权人凭单独所有的权证享有完整的物权，不管是抵押登记还是过户登记均不存在障碍。物权处置与夫妻共同财产问题之间因此产生了冲突。
在借款不能到期清偿，抵押物实际面临清偿借款之时，抵押人或者其配偶会通过各种形式阻碍债权的清偿。
（一）抵押人在民间借贷案件中抗辩抵押无效
抵押人一般均会提出：案涉抵押房产购于婚姻存续期间，应属夫妻共有财产。在未共有人同意的情况下，以案涉房产为他人债务设立抵押的行为，应属无权处分。且配偶方事后也未对抵押合同的效力进行追认，抵押合同应属无效。出借人未尽到合理审查义务等抗辩观点。
（二）配偶方提出撤销之诉或作为案外人提出执行异议
在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权，夫或妻非因日常生活需要处分夫妻共同财产时，应当协商一致，任何一方无权单独处分夫妻共同财产。故配偶方一般依据《民法典》中对共有财产的规定以及第三百九十九条：“下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；”认为抵押无效。
三、善意取得
根据《民法典》第三百一十一条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”
《民法典》第一千零六十条：“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。
夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）第二十八条：“一方未经另一方同意出售夫妻共同所有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并已办理不动产登记，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。
夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”
从以上法条可以看出，判断抵押是否有效的关键是看出借人是否构成善意取得。若有恶意串通、明显低价或者明显没有尽到合理的审查义务时，抵押合同有可能会被认定为无效。
四、合理审查义务
在判断是否善意的问题上势必存在一个合理审查的义务，各地法院对出借人的审查义务的范围、程度和判断标准均不尽相同，且根据个案的不同，判断尺度也不可能相同。但笔者认为可以从以下角度考虑：
（一）借款人是自然人还是银行机构
作为民间借贷的自然人和作为金融借款合同纠纷的银行机构，出借方的审查义务有所不同。
自然人出借人分为两种，一种是熟人出借人，另一种是陌生人出借人。自然人出借人作为社会普通大众，在专业性、法律问题上虽不及专业的银行机构，但相较银行机构，熟人型出借人对抵押人的婚姻状况可能更为了解，故明知的可能性就更高。
作为专业的银行机构一般需要审查抵押人的婚姻状况，在办理抵押之时可以要求抵押人提供单身证明以尽到审查义务。
而作为陌生人的盈利性出借人则也需要有一定的审查，不能简单以不知道来规避自己的审查义务。
（二）应当由抵押人方或其配偶来承担出借人为恶意的举证责任
在举证责任方面，笔者认为，出借人是否构成善意，应当由抵押人来承担举证责任。出借人一般主张自己是善意的，并不存在恶意的行为，出借人也无法对一个没有发生的消极事实来承担证明责任。但如果出借人存在恶意，抵押人更应该责任和能力来完成证明责任。
五、结束语
笔者认为，在争议共有财产和对外抵押效力的问题发生冲突时，法律应该保护善意第三人，以维护交易的稳定和公平。作为夫妻共同财产，配偶另一方本就随时可以进行更名登记，把房产更名至夫妻双方名下以确保共有权利。民间借贷案件中，在不存在违反法律规定或者违法公序良俗的情况下，当借款出现逾期，抵押人实际面临以房抵债的情况时，抵押人或其配偶以房产属于共同财产未经共有人同意而主张抵押无效的抗辩明显属于恶意逃避债务，违反公平诚信原则。
但作为出借人，特别是作为普通老百姓的个人出借人，很难真正审查清楚是否真的为单独所有，在尽到了合理的审查义务之时，凭借房产证上单独所有的登记情况，要求出借人排查清楚房屋产权情况有些强人所难。
文/浙杭所民事代理业务二部 沈慧慧
