案例引入 2018年5月,陈某与郑某签订《股权代持协议》,约定陈某将其投资入股的A公司的30%的股权委托郑某代为持有,并代为行使股东权利,并约定陈某可随时要求郑某将所代持股权转让给陈某,郑某须无条件配合办理股权变更登记手续。2020年8月,陈某要求收回郑某所代持股权,并要求郑某签署股权转让相关法律文书,郑某予以拒绝。故此,陈某将郑某起诉至法院,要求确认其在A公司的股权。
法院经审理认为,案涉股权代持协议合法有效,但该协议确定的仅仅是委托代理关系,陈某并不因此取得A公司的股东地位,若陈某请求成为公司股东,则需经半数股东同意,其并非当然取得股东地位,故驳回陈某的诉讼请求。
股权代持及代持原因
股权代持是指公司设立或存续期间,公司的实际出资人因各种原因不方便以自己的名义作为股东体现在公司的工商登记中,而委托他人代自己持有公司的股权,工商登记后,自己为隐名股东,而代持人为显名股东。实际出资人往往基于以下原因委托他人代持股权:
01 实际出资人有特殊的身份,如公务员。
《中华人民共和国公务员法》第53条规定,国家公务员不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。
02 实际出资人因规避法律责任而委托他人代持。
实际出资人为了避免其股权被司法查封、强制执行等原因而不便登记在工商登记中。
03 实际出资人为无民事行为能力人,即不满十八周岁或十六周岁的未成所人。
该等情况经常系因原股东死亡,而其继承人继承其在公司的股权而发生。
04 公司股东人数超过了相关规定要求。
《公司法》规定,有限责任公司股东人数不能超过50人;设立股份有限公司,发起人不能超过200人。为规避该规定,股东经常委托其他股东代自己持有公司股权(股份)。
05 股份公司的发起人股东在中国境内无住所。
根据《公司法》第78条的规定,设立股份有限公司时,发起人中须半数以上的发起人在中国境内有住所。为规避这一规定,部分发起人会选择委托他人代自己持有公司的股份。
06 因规避关联关系、税务政策等其他原因,而不便公示自己在公司的股东身份。
股权代持的效力问题
前例中,法院虽驳回陈某关于要求确认其在A公司股东地位的诉讼请求,但对其与郑某签订的《股权代持协议》的效力进行认定,即认定案涉协议合法有效。
《公司法司法解释三》第二十四条规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无法律规定的无效情形,人民法院应当认定该合同有效”。
因此,如无《民法典》第144、146、153、154条规定的情形的,实际出资人与代持人所签订的代持协议应当被认定为合法有效。需要注意的是,以《民法典》第153条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”对股权代持协议进行效力认定时,必须是违反效力性强制性规定才可认定为无效。
实际出资人的法律风险
01 无法显名的风险
如前例,陈某与郑某所签订的《股权代持协议》虽被法院认定为合法有效,但该协议确定的仅仅是委托代理关系,陈某并不因此取得A公司的股东地位,若陈某请求成为公司股东,则需经半数股东同意,其并非当然取得股东地位,故陈某的诉讼请求被法院驳回。
《公司法司法解释三》第二十四条第三款规定:“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持”。
其实,实际出资人如需显名,即将其变更为显名股东应当符合《公司法》对外转让股权的规定(《公司法》第七十一条规定:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意”)。
而《九民纪要》对“经公司其他股东半数以上同意”进行了扩张解释。《九民纪要》第29条规定:“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实,且对其实际行使股东权利未曾提出异议的,对实际出资人提出的登记为公司股东的请求,人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释(三)第24条的规定为由抗辩的,人民法院不予支持”。《九民纪要》的该等扩张解释一定程度上体现了最高人民法院对于实际出资人权益的保护性倾向。
尽管如此,实际出资人亦不能当然地享有股东地位,其要求显名化亦需符合法律、司法解释规定的条件,即存在不能显名的法律风险。
02 显名股东擅自处分其所代持的股权的风险
《公司法司法解释三》第二十五条规定:“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理”。而《民法典》第三百一十一条系对“善意取得”的规定。
结合《公司法司法解释三》第二十五条及《民法典》第三百一十一条的规定,如显名股东擅自处分所代持的股权符合“善意取得”的条件,即受让人在主观上系善意、显名股东以合理价格转让、股权转让已完成工商变更登记,则受让人取得受让股权,实际出资人不得要求其返还受让股权。
显名股东擅自处分其所代持的股权的处理,系以认定“无权处分”为原则,以认定“善意取得”为例外。在“善意取得”的情况下,实际出资人将无权要求受让人返还股权。
03 代持股权被强制执行的风险
显名股东因未能清偿到期债务,债权人申请强制执行显名股东名下股权的情况时常发生。当发生等情况时,多个法院裁判文书中表达了两种截然不同的观点及审判结果。
第一种观点认为:根据《公司法司法解释三》第二十五条的规定,股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人,如显名股东的债权人与显名股东并非针对代持股权从事的交易(包括转让、抵押、或者以其他方式处分),仅仅因为其他债务纠纷而要求执行代持股权的,则并无信赖利益保护的需要,法院应裁定驳回债权人的强制执行代持股权的请求。
第二种观点认为:《公司法》第三十二条第三款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人”。此处所称的第三人并不限于与显名股东存在股权交易关系的债权人。且《公司法司法解释三》第二十五条仅是对于善意取得制度的规定,其主体自然限定于受让人、质押权人等,但这并不代表其他善意债权人的利益不值得优先保护。且实际出资人与名义股东之间的代持协议应当仅具有内部效力,而股权登记却具有公示公信效力。实际出资人既然借用他人名义入股,自然也应当承担借名投资所带来的法律风险。因此,法院应支持债权人要求执行名义股东代持股权的请求。
因司法实践存在前述两种不同的观点和裁决,实际出资人所委托代持的股权亦存在因名义股东的对外债务而被强制执行的法律风险。
名义股东的法律风险
01 被要求履行出资义务及对公司债权人承担补充赔偿责任的风险
《公司法司法解释三》第十三条第一款规定:“股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持”。第十三第二款规定:“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持”。第二十六条规定:“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持”。
因此,名义股东在代持股权时未向其他股东披露实际出资人的情况下,公司及其他股东有权要求名义股东履行出资义务。基于信赖利益的保护,公司债权人要求未履行或者未全面履行出资义务的股东对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任亦会得到法院的支持。
因此,在实际出资人未按公司章程的规定进行出资或未全面出资的情况下,存在名义股东被要求履行出资义务及对公司债权人承担补充赔偿责任的风险。
02 要求承担清算责任的风险
根据《公司法》第一百八十三条的规定,有限责任公司进行清算时,清算组由公司股东组成。《公司法》第一百八十四条至第一百八十九条、《公司法司法解释二》对清算组成员依法履行清算义务及清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失应当承担赔偿责任作出规定。
结合《公司法》和《公司法司法解释三》规定的股东出资义务,及前述《公司法》和《公司法司法解释二》规定的清算组成员的清算责任和义务,公司在进行清算时,因实际出资人未足额出资或清算组成员未依法履行清算义务,极易导致名义股东向其他股东、债权人承担清算责任。
03 承担一人公司股东连带责任的风险
《公司法》第六十三条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任”。如一人公司的股权系由名义股东进行代持,则公司债权人极易可能要求该名义股东对公司债务承担连带责任,为保护信赖利益,在名义股东不能证明公司财产独立于名义股东自己财产的情况下法院亦会支持债权人的诉讼请求。
风险规避
01 作为实际出资人的风险规避
(1)实际出资人与名义股东签订的《股权代持协议》由其他股东进行签字确认,或在签订《股权代持协议》后将该股权代持的事实书面通知其他股东。
(2)参加股东会并行使股东权利时注意保留相关证据,如在股东会会议记录上签字等。
(3)《股权代持协议》对名义股东擅自处分所代持股权的违约责任作出明确约定,并书面通知其他股东在没有经过实际出资人同意的情况下,不得就名义股东对外转让股权进行表决。
(4)《股权代持协议》明确约定名义股东所代持的股权因名义股东对第三人的债务而被强制执行时的法律责任,如可以约定所造成的损失由名义股东进行赔偿。
02 作为名义股东的风险规避
(1)签订《股权代持协议》时要求实际出资人进行全面出资,并约定因未进行出资或全面出资而被公司或其他股东要求出资或被公司债权人要求承担补充赔偿责任时,所造成的损失由实际出资人承担。
(2)签订《股权代持协议》时明确约定对因实际出资人未进行出资或全面出资,及公司清算时清算组成员未依法履行清算义务而需承担清算责任,而给名义股东所造成的损失由实际出资人承担赔偿责任;公司进行清算时,作为清算组成员的名义股东严格依法履行清算义务,或严格督促其他清算组成员依法履行清算义务,以避免承担清算责任。
(3)作为一人公司的名义股东,签订《股权代持协议》时明确约定当发生名义股东对公司对外债务承担连带责任时,由实际出资人对名义股东因此造成的损失进行赔偿;在股权代持期间,要求对每一年度的公司财务报告进行审计,且财务审计报告可以显示公司财产独立于名义股东个人财产。
文/浙杭所公司业务二部 杨新生 杨迪扬