根据上游新闻2023年12月28日报道，2007年12月，陈志显与余华结婚。2008年余华生下第一个女儿，此后又生下了二女儿和三女儿。根据陈志显2022年进行的DNA鉴定结果显示，3个女儿都非陈志显亲生。2023年12月 28日上午，离婚案开庭审理，陈志显的诉讼请求是判决离婚、返还抚养费、赔偿精神损失费等，并当庭提交了新证据——妻子余华（化名)于2022年11月在上饶市某医院生下了第四胎女儿，陪产人就是与她有不正当关系的吴某某。
目前该案并未作出判决，根据陈志显单方提供材料无法确认本案案件事实，暂以4孩均非亲生案件事实而言，本案属于典型的欺诈型（性）抚养案件，当事人可以如下角度完成维权：
1.诉讼离婚及离婚析产；
2.物质（抚养费）、精神损害赔偿。
就上述第2项请求权所述物质、精神损失费相关的请求将为双方争论焦点。能否向第三人请求？精神损害赔偿能否支持？物质精神损失数额多少？本文将基于《民法典》第1091条及关联法条，探讨离婚损害赔偿请求权的适用细节。
一、离婚损害赔偿请求权的构成要件
（一）主体要件：无过错配偶向过错配偶请求
离婚损害赔偿制度脱胎于侵权制度但进行了适应婚姻法制度的改造，该项制度的目的是对夫妻中无过错方因对方过错导致离婚而受到的损害进行救济和抚慰，因此，应注意排除不属于离婚损害赔偿请求权行使主体与对象的情形。
（1）请求权行使主体：无重大过错配偶
根据《民法典婚姻家庭编解释（一）》第九十条，离婚损害赔偿针对的行使主体是无过错的配偶。需要注意的是此种过错不是一般过错，而是《民法典》第一千零九十一条所述的重大过错。
离婚损害赔偿制度的制度基础是离婚损害赔偿制度和配偶权，因此遭受过错方损害行为的子女等家庭成员，无权向过错方提起该诉请。
（2）请求权行使对象：重大过错配偶
离婚损害赔偿针对的义务主体是配偶，对于与过错方损害行为有关的第三者，无过错方不能向第三者要求离婚损害赔偿，只能通过其他途径如侵权损害赔偿、不当得利返还、无因管理返还等方式尝试维护权益。
本案中“据俞女士描述，结婚后她曾遭到丈夫的家暴，还被打进过医院。陈先生在此前接受媒体采访时也承认，自己打过妻子两次，一次是抓到她跟其他男人在宾馆的那天早晨；另外一次是因为网贷两人吵架，自己打了她一巴掌。”因此当事人请求时也应当尽量避免出现双方重大过错的情形，以避免该案无法通过离婚损害赔偿制度进行赔偿。
（二）时间要件：诉讼离婚同时提起且与离婚判决同时作出
（三）侵权积极要件审核：法定过错情形
侵权责任一般需要审核要件为主观过错、过错情节、损害结果和因果关系四项要件，而对于离婚损害赔偿制度而言最重要的问题是对于法定过错情节的判定。
“有其他重大过错”系本次《民法典》编纂过程中新增，《婚姻法》第46条规定将离婚损害赔偿的适用情形限制在法定四种，该四种情形以外的违反婚姻义务、家庭义务等的行为，均不能适用离婚损害赔偿，导致实践中适用的很少。实际上，婚姻中的过错行为远不止这些，当一方存在如通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等其他过错行为时，非过错方不能通过离婚损害赔偿制度得到相应的补偿和救济，有失公平。本条通过概括式规定作为兜底，人民法院应当根据具体案件情况，结合过错情节、伤害后果等因素，对过错方是否存在重大过错进行认定。
二、物质损害赔偿确定
根据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条的规定，在确定抚养费返还数额时，男方应当对抚养费给付情况承担举证责任。确实无法举证证明的，可以根据子女的实际需要、婚姻关系存续期间双方的经济收入、离婚时共同财产分割情况、当地的实际生活水平等酌情判定。有部分判决直接以当地城镇或农村居民人均消费性支出为标准，计算应返还的抚养费。在笔者办理的此类案件中，当事人很难就婚姻关系期间抚养费支付状况进行举证，此时如何确认抚养费数额需要结合法官说理确定，以下为笔者检索的法官酌定因素。
对于欺诈性抚养类案件而言，目前学术上对于欺诈性抚养请求权基础问题存在无因管理说、违约行为说、无效行为说撤销、不当得利说、侵权行为说，根据本笔者对于案例的检索，各种学说都曾被各地法院采用过。侵权行为的构成要件包括侵害行为、侵害结果、二者因果关系和侵权人主观恶意。将欺诈性抚养认定为侵权行为，最大的好处在于为被欺诈方一并请求物质损失和精神损失提供了法律依据，但缺点在于生父作为侵权人时，养父对于生父的主观恶意存在证明困难，这包括性关系的证据，生父是否知道生母的婚姻状况，是否知道孩子是自己的等等。并且侵权案件由于需要考虑双方过错状况，导致在双方过错的情形下抚养费无法完成追偿，明显不符合利益衡平的价值，在本案中由于双方均可能存在过错，需要综合考虑物质损害赔偿提起的方式。
三、精神损害赔偿确认
精神损害在实务案件中与物质损害存在比较大的差异，各项人格权益很难外化且存在个体差异性，因此实务中往往将精神损害与物质损害联系起来由法官酌定的方式进行赔偿，如《民法典》第一千一百八十三条便将精神损害赔偿与人身权益进行绑定。实务中根据伤残等级标准，便可以提起精神损害赔偿，而婚姻案件中很多情况下并未产生该项人身权益损害又应该如何认定？因此根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条第一款第六项：“（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。”可知，谨慎损害赔偿会受到地域影响，根据本笔者对于近期浙江法院该类欺诈性抚养的判例进行汇总。
以上案例所判精神损害赔偿符合《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于人身损害赔偿费用项目有关问题的解答》和《关于人身损害赔偿项目计算标准的指引》的相关要求并未超过20000元，结合全国其他相似案例的检索，此项精神损害赔偿的费用一般无法超过50000元。本案中多位子女非亲生、长时间抚养等情节，本案件中是否能够提高法院酌定精神损害赔偿金的比例，仍需要案件判决结果来观察。
关联法条/解释
文/浙杭所企业法律风险管理业务部婚姻家事小组
贝赛 姚博 俞哲炜
