（一）背靠背条款，在没有特别规定的情况下，根据民法典一般规定判断，难以否定其效力。

    根据《民法典》合同编第三章，关于合同效力的规定，以及该章五百零八条所指向的总则编第六章关于民事法律行为的规定，意思表示真实，自然人行为能力适格和法人、非法人组织决议程序合规，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗这三个方面，是判断背靠背条款是否有效的主要依据。而这三个方面的核心是意思表示真实，就像我们常说的，民事法律行为的规定，本质就是围绕意思表示设计的一些列规则。背靠背条款也一样，完全受制于民事法律行为规定的约束。这种原则性的效力判断，一般很难对背靠背条款的法律效力产生动摇，从根本上否定该约定的效力，则更为困难。

    （二）无特别法律作出特殊规定，难以找到否定其效力的法律依据。

无论是在合同法领域还是在建设工程法领域，均没有明确的禁止或限制背靠背条款的规定，从另一个角度去解释，实际上国家对于这种条款的约定是默许的。

    （三）采用背靠背条款的合同一般是比较复杂、金额较大的商业合同，较少出现意思表示瑕疵、格式条款漏洞等技术性的导致合同无效的错误。

    （四）采用背靠背条款的合同，一般是双务合同，无须严格的审批或决议程序。

    公司法规定的股东会决议事项，几乎不会涉及背靠背条款；《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定的需要审批的合同也几乎不会采用背靠背条款。目前在实践中，采用背靠背条款比较多的，是建设工程施工分包、转包合同和政府采购分包、转包合同。这两类合同都没有法律规定的审批决议要求，即使个别项目中业主方或发包方对承包人有转包、分包合同的审批约定，但该约定仅对约定双方有效。对善意第三人也就是善意分包方无拘束力，更不能产生否定合同效力的后果。

在我国实践中存在的背靠背条款，绝大部分都是以第三方的付款事实作为合同一方的付款附款，而第三方的付款会受多种因素的影响，有高度的不确定性。不仅在时间上不确定，甚至在付款金额、付款方式、甚至可能并无付款义务和行为，这种第三人付款在事实和法律上的不确定性，基本可以确定将第三人付款成就作为合同一方付款附款的约定属于条件附款。但也有判决书，将“合同一方收到最终用户所付货款后7个工作日内按同等比例向合同另一方付款”的约定，定性为付款期限。³笔者认为，该判决书观点值得商榷。

背靠背条款定性为条件还是期限，从理论上看，没有很大的区别，条件或时间成就前，相对人都具有期待权；成就后，则具有相应的形成权或请求权。但在司法实践应用过程中，区分条件和期限则具有很强的现实意义。

    首先，《民法典》第五百一十一条第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。可见，将背靠背条款定性为期限附款，则可以按照逻辑找到前述规定作为突破背靠背条款的法律依据。

其次，《民法典》第一百五十九条规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。如果将背靠背条款定性为条件附款，则该条规定可以作为突破背靠背条款的法律依据。

从以上两个法律条款的规定，可以看出，条件或者期限的不同定性，将导致两个完全不同法律适用方向，在诉讼过程中，这种不同的定性还会给当事人分配完全不同的举证责任，进而影响案件审判结果，甚至成为决定案件结果的胜负手。

    虽然定性为条件或者期限的判例都能检索到，但从整体比例上看，定性为条件的判例仍占据绝大多数。一方面，从背靠背条款形成的时间背景和合同双方的真实意图来看，合同签订时，约定的第三人付款绝大部分确实是一个不确定的未知事件，提供合同格式条款方的意图也非常明确，共担风险。另一方面，法律规定对背靠背条款仍处于空白阶段，拟作相关合同文本的人员，亦不能有明确的对背靠背条款定性为条件附款或期限附款在文字表述上的细致区分，很容易在实践中造成左右摇摆不定，边界不清的混乱局面，最终绝大部分都被归于更容易被接受的条件附款一类。

    笔者认为，在合同相关条款文本中，可以通过完善以下两个细节增加期限附款定性的概率：

    1、增加约定最后兜底日期内容，最后兜底日期以确定的自然日作为起止日。

    2、审查背靠背条款约定的第三人付款的相关材料，判断合同相对方对第三人的债权是否确定，也可以将第三人付款的相关依据写入背靠背条款中。

    1. 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年版，第154页。

    2.魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年版，第159页。

    3. （2018）京02民终2775号判决书。

    因为法律上的缺位，背靠背条款越来越成为中小企业的眼中钉、肉中刺，但为了得到项目，又不得不闭着眼睛往火坑里跳。表面上，背靠背条款是合同双方的真实意思表示，是有效条款，双方应当遵守。但实际上，背靠背条款对于合同权利人来说，完全是一种无奈，因为合同权利人既不能对第三人义务施加任何影响，又不能消除合同相对人提出的背靠背条款抗辩，最终导致合同权利人的权利长期处于一种期待状态。所以，背靠背条款对弱势的合同权利人是一种极不公平的条款。也许正是认识到了这一点，在司法实践中，合同权利人通过诉讼突破背靠背条款，顺利实现维权的判例近几年越来越多。笔者经过对这些判例的分析，总结出以下几种突破背靠背条款的论述理由。

    （一）约定不明。

    虽然背靠背条款在建设工程施工合同领域很普遍，大大小小的分包人、承包人、转包人，无论是有资质的，还是没有资质的；无论是国有企业，还是私营企业或者个体包工头，只要是甲方，就喜欢用背靠背条款来转嫁债务风险。乙方又受限于弱势地位，毫无还价余地，只能被迫接受。甲方制作合同文本的专业能力和业务能力的不同又导致背靠背条款的文字表述参差不齐，甚至词不达意，最终在履行过程中发生争议。

    1、背靠背第三人主体约定不明。在法律专业人士眼里，这是比较低级的一种错误，但在实践中，这种错误是最普遍的。在很多的背靠背条款中，因为背靠背第三人不是合同双方，合同双方对该第三人的情况也没有进行详细的调查，所以会经常出现以简称、概称表述背靠背第三人名称的情况。而简称、概称极易发生争议，根据法定的合同约定不明解释规则，又不能确定的，大概率是会被认定不能适用条款。比如有的背靠背第三人约定为“政府”，或者“中石化”、“中石油”等大机构。如果不能通过合同解释规则确定具体的单位，这种背靠背条款将不能成为合同一方对另一方主张付款的有效抗辩。

    2、背靠背事件约定不明。大部分的背靠背条款以第三人的付款行为作为背靠背条件，但是第三人的付款行为不必然的与合同双方产生联系，也不必然的能支付到合同付款义务方账户。如果该项目分包、转包、交易链条较长，背靠背条款约定的第三人是链条的顶端，与合同双方相隔一个或多个交易主体，从背靠背条款约定的第三人付款，到合同付款义务人收到款，中间还有多个中间商要经手这笔资金，在时间和流程上都有可能出现阻断。这也是很容易因约定不明发生争议的地方。另外，关于背靠背第三人付款的金额、方式等都有可能因约定不明发生争议。

（二）第三人违约或合同相对方未怠于履行合同义务，合同相对方仍应履行付款义务。⁴

    从全国各地的相关案例分析来看，以第三人违约或合同相对方怠于履行合同义务的事实（向第三人维权义务），然后从合同相对性原则、合同目的、合同性质、合同违约责任承担等方面论述，认定合同相对方主张的背靠背条款抗辩不成立，这是一种占比比较高的论述逻辑。虽然从理论上和法律规定上严格分析，这种逻辑并不十分严密，但在实践中，为了实现裁判公平，也只能从合同法的原则上立论了，把这种不完美的逻辑当作没有办法的办法进行适用了。

    在地方的司法实践中，已经存在将合同相对方怠于履行合同义务作为突破背靠背条款理由的规定，如北京市高级人民法院关于关审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第22条：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负举证有证责任。

（三）合同相对方不正当阻止背靠背条件成就，视为条件已经成就。

    根据《民法典》第一百五十九条的规定，附条件的民事行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。这个逻辑，法律规定非常明确，但在实践中很少见。

    1、合同相对方不履行配合第三方成就条件的义务，可能被认定为不正当阻止条件成就。

    2、合同相对方不积极履行向第三人主张权利的义务，可能被认定为不正当阻止条件成就。向债务人主张权利，并不是一种义务，但因为在背靠背条款中，将该权利的主张设置为背靠背条件后，它的性质就变成了合同相对方为积极促成背靠背条件成就而应当承担义务。在民法理论中，因为某种条件的前置而将不作为权利转换为作为义务，是一种比较成熟的理论，在侵权责任法中也有明确体现。虽然在合同法中没有明确体现，但从合同平等原则、公平原则出发，在合同法领域引进该理论，也是完全可以站的住的。

    3、背靠背条款生效后，合同相对方放弃、变更与第三人约定的合同权利，可能被认定为不正当阻止条件成就。

（四）以违背诚实信用原则，认定该条款无效。

《民法典》第七条，明确规定了诚实信用原则，诚实信用原则也被民法学界称为债法中的“帝王条款”，即最高指导原则。但在实践中，在背靠背条款的认定上，直接适用该条款，认定无效的案例不多见。但基于甲方的强势地位和一般提供格式条款，以及乙方对背靠背条款约定第三方情况完全无法核实的实际情况，甲方在背靠背条款中设置极为艰难的背靠背成就条件或成就成本极高甚至超出合同约定的期待收益的，这种背靠背条款完全可以认定无效，但在审判实践中，在确认约定条款属于双方真实意思表示的情况下，直接适用诚实信用原则否定其效力，审判机关会十分谨慎，一般可能要经过审委会讨论或者请示中、高级法院进行指导。

（五）如果提供格式条款方未释明，或达到排除对方主要权利的实质可能，可以作对提供格式条款方不利的解释或宣告该格式条款无效。

《民法典》第四百九十七条和第四百九十八条明确规定了格式条款无效和格式条款争议的解释规则。在建设工程施工合同中，甲方提供格式合同是普遍现象，所以根据前述法律规定对背靠背格式条款进行抗辩完全可行。

（六）在实践中可能会将背靠背条款认定为附期限条款，且是约定不明的期限附款。⁵

在本文第二节，已经对背靠背条款是条件付款还是期限付款进行了论述，虽然本文的观点认为条件付款，但在实践中，认定为条件付款的判例也不少。通过研判，这写被认定为期限附款的背靠背条款约定表述，有一个共同点，就是都有时间的内容包含在背靠背条款的表述中。比如“用户付款后七日支付...”、“工程款到位后十日内支付”，由此可见，这些包含有时间内容的背靠背条款，是被认定为期限附款的主要原因。

确定背靠背条款是期限付款后，同时因第三人的履行期限不明且无法确定和向第三人直接主张，进一步可以认定为履行期限约定不明的期限附款。

《民法典》第五百一十一条第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。按照前述认定为约定不明的期限附款的逻辑，该条法律规定则成为了最终突破背靠背条款的重要法律依据。

    4.（2017）吉08民终842号、（2020）京民申3661号、（2015）沪一中民四（商）终字第1548号。

    5.（2019）豫民再781号、（2018）京民终2775号。

    从合同“甲方”（债务人）的角度来说，设计背靠背条款，一般有以下几个目的：1、转嫁债务风险；2、延长付款时间；3、对抗债权人的权利主张；4、减轻债务人需承担的违约责任；5转嫁合同履行的瑕疵或违约风险；6、降低项目财务成本，有的甲方甚至意图通过背靠背条款达到逃避合同债务的目的。如果背靠背条款设计没有瑕疵，没有漏洞，基本是可以实现前述六项目的的，这也是甲方特别喜欢设计背靠背付款条款的原因。但如果从合同的公平和诚信原则出发，逃避合同债务的目的应该是很难实现的。

背靠背条款本身并没有打破合同双方的平衡，因为背靠背条件的成就确与一般与乙方(债权人）合同先履行行为直接挂钩，所以乙方接受背靠背条款也确有其合理的关联性，这也是乙方不坚决否决背靠背条款的原因。打破合同双方平衡的，一般是在诉讼过程中。诉讼必须要有充分的证据，而背靠背条款的成就证据恰恰是极难获得的，按照当前民事诉讼的证据规则，条件是否成就没有证据，则视为条件没有成就。虽然在部分判例中，审判机关举证责任倒置，由主张条件未成就的抗辩方负担举证责任，但这种举证责任分配并没有明确的法律依据，实践中也并不常见。所以对于乙方来说，如何在背靠背条款中明确举证责任分配或限制甲方从不作为中获利则成为乙方控制背靠背条款的不确定性的杀手锏。

    具体分析，甲方需要在背靠背条款中明确以下内容，避免出现约定不明的情况出现：1、背靠背第三方的全称；2、背靠背第三方成就条件的依据（合同、制度、法律法规等）；3、具体详尽描述背靠背条件的内容。只要约定明确、具体，与乙方由关联性，该背靠背条款不违反法律、法规的强制性规定，能得到有效确认，对甲方来说及时成功的，能实现目的的背靠背条款。

    乙方作为债权人，当然不希望主张权利受阻，所以背靠背条款的可控性是关键。1、最佳方案是设置兜底时间作为背靠背条款的一部分，可约定具体时间作为条件成就的最后时间，超过该时间视为条件成就；2、确定甲方积极促成条件成就的义务，否则承担违约责任，视为条件成就；3、约定甲方承担条件不成就的举证责任，否则视为条件成就。

    上述内容，为矛和盾的双方都提供了攻防武器，但在具体合同的谈判过程中，需要结合具体的实际情况，以及合同双方的需求来确定，并不是每个乙方都有资格去修改甲方提供的格式文本。