沈向明，浙江浙杭律师事务所主任、高级合伙人，一级律师。
倪洛伟，浙江浙杭律师事务所专职律师。
【关键词】表见代理 善意无过错 谷堆悖论
【摘 要】表见代理是在无权代理情况下，突破合同相对性确定代理行为有效的法律制度。因此，既要在相对人善意无过失时，充分保障相对人的合法权益，也要在相对人存在疏忽或者过失时，保护交易中处于相对弱势地位的被代理人的合法权益，实现相对人和被代理人的利益的平衡。我们认为，在个案中判断相对人是否善意不能一刀切，既要观察在立约当时的善意情况，也要观察在履约时的善意情况。随着交易的频繁、持续发生，对相对人的善意的推定不是无止境的，应当依据相对人的认识条件、认识能力，以及交易的发展历史进行综合判断，防止相对人“权利滥用”。只有建立在综合分析、全面把握的基础上，合理判定相对人善意的边界，才能正确的平衡相对人和被代理人的利益，真正维护交易安全。
【案例索引】
一审案号：（2015）杭萧商初字第766号
二审案号：（2015）浙杭商终字第2114号
一审原告、二审被上诉人：杭州之江设备租赁有限公司（以下简称“之江公司”）
一审被告、二审上诉人：长业建设集团有限公司
一审被告、二审上诉人：长业建设集团有限公司安徽分公司（以下与长业建设集团有限公司一并合称“长业公司”）
一审被告：绍兴鹤柱脚手架工程有限公司（以下简称“鹤柱公司”）
一审被告：王永正
【一审事实与裁判理由】
2011年5月25日，之江公司（出租人、甲方）、长业公司（承租人、乙方）、鹤柱公司（乙方担保人）签订《租赁合同》1份，约定乙方向甲方租赁钢管、扣件、套管，并明确仅限于安徽芜湖机械工业园三期工程工地使用。之江公司依约发送了租赁物，所有的租赁物均由鹤柱公司的丁越刚、王永正签收。
之江公司因长业公司拒不支付剩余租金、不归还租赁物起诉至杭州市萧山区人民法院，请求：1. 解除《租赁合同》；2. 长业公司返还钢管615801.4米、扣件448500只、套管1502只；3. 长业公司支付租金、违约金；4. 鹤柱公司、王永正承担连带责任。
长业公司、长业公司安徽分公司答辩称：双方虽然签订了《租赁合同》，但并未实际履行。实际上长业公司将案涉工程中的钢管架子工程承包给了鹤柱公司，承包方式为包工包料。之江公司提供的交货单上均是王永正、丁越刚的签名，两人不是长业公司的代理人，故应视为之江公司与鹤柱公司成立租赁关系。
一审法院认为：在整个合同签订过程中长业公司未派员签订合同或参与商谈合同条款，所有涉及合同条款的协商及合同的签订均是由王永正代表长业公司与之江公司完成的，包括长业公司的公章也是由王永正完成加盖的。且长业公司支付5万元定金的行为，也说明其对该《租赁合同》是完全认可的。因此虽然在《租赁合同》中没有将王永正明确为长业公司的代理人，但王永正的行为完全有理由让之江公司相信王永正有权代表长业公司来履行《租赁合同》项下的相关权利、义务。故一审判决支持了之江公司的诉讼请求。
长业公司不服一审判决，上诉至杭州市中级人民法院，并委托浙杭所律师代理二审阶段。
【争议焦点】
之江公司和长业公司、鹤柱公司签订的《租赁合同》，各方对合同成立并生效均无异议。虽然长业公司将案涉工程的钢管架子工程分包给鹤柱公司，并约定由鹤柱公司作为承租人履行承租人义务，但并未将相关情况告知之江公司，更谈不上征得之江公司同意，因此对之江公司不产生约束力。但《租赁合同》中长业公司也并未授权王永正、丁越刚为代表，因此二人接收租赁物对案涉租赁合同而言本质上仍属于无权代理。本案的焦点在于王永正或者丁越刚代表长业公司收取租赁物是否构成表见代理。
具体到本案，表见代理的成立应当具备以下构成要件：一、王永正或者丁越刚以长业公司的名义进行了代理行为。二、之江公司在客观上有理由相信王永正或者丁越刚有代表长业公司的代理权。三、之江公司主观上善意且无过错。四、无权代理人王永正或者丁越刚与之江公司之间的民事行为具备成立要件。
上述第一、四项要件在本案中显然成立，无需赘述。关于第二点，合同商谈和签订过程中，均由王永正代表长业公司完成条款的确定、公章的加盖，且合同签订后，长业公司按照约定支付了定金，部分定金甚至由王永正代表长业公司以现金方式交付。之江公司在当时根据以上情形有理由相信王永正有权代表长业公司，一审法院的认定并无明显不当。因此，本案的焦点又集中在之江公司主观上是否善意且无过错。
二审中，承办律师发现存在三大疑点：1. 之江公司主张返还的钢管615801.4米、扣件448500只，明显超过案涉工程合理用量。遂建议长业公司委托有资质的工程咨询公司对工程合理用量出具意见。经安徽恒实工程咨询有限公司套用安徽省建筑施工现场重大危险源监控平台《品茗施工安全设施计算软件》测算，该工程需钢管122487.1米、扣件99180只。2. 之江公司主张的从2011年7月到2015年1月一直陆续有钢管租赁，而案涉工程于2011年7月1日开工至2012年8月16日竣工，总工期410日历天，其中需要使用脚手架的期间仅为360日历天。3. 鹤柱公司在案涉工程同期还承包了附近其他三个项目的脚手架工程，同样由之江公司提供租赁物。
【二审观点】
二审法院认为：案涉合同中明确约定租赁物使用工地为芜湖机械工业园三期厂房，租赁物只使用于约定工地。之江公司专业从事建筑设备租赁，对租赁物的使用量及使用周期有优于常人的基本认知和判断能力。在其明知王永正是担保人鹤柱公司的法定代表人，明知鹤柱公司作为专业从事脚手架工程的公司对租赁物具有自身的日常需求，交付租赁物过程中之江公司还和鹤柱公司直接存在同类租赁合同的情况下，之江公司应当审慎控制租赁物的交付并及时与长业公司安徽分公司直接核对，以控制自身以及相对人潜在的交易风险。但在整个合同履行中，之江公司一直根据王永正的指示提供租赁物，一直与王永正核对租赁物，导致租赁物可由王永正及鹤柱公司随意支配，供货期间超过三期厂房施工期间近8个月，累计交付的租赁物显著超过常规用量。之江公司未及时采取任何措施，放任了合同的超范围履行，对超范围履行部分存在明显过失。据此，本院认为，参照第三期厂房工程的常规测算用量，在该用量范围内，之江公司仍属善意无过失，表见代理可以构成，应根据合同约定，由长业公司安徽分公司承担相应义务，并由鹤柱公司承担担保责任。超出部分，不再具备善意无过失条件，表见代理不能构成。长业公司安徽分公司不承担相应义务。因之江公司在本案中已向鹤柱公司主张全部权利，鹤柱公司亦认可作为租赁物的实际使用人应当承担合同义务，并对之江公司的全部诉请无异议，故对不构成表见代理部分可由鹤柱公司承担相应责任。
据此二审判决撤销部分一审判项并改判：一、解除《租赁合同》。二、长业公司返还钢管122487.1米、扣件99180只，套管300只，及支付按比例折算的租金、违约金。三、鹤柱公司对上述长业公司的义务承担连带责任。四、鹤柱公司返还钢管493314.3米、扣件349320只，套管1202只，及支付按比例折算的租金、违约金。
【再审观点】
之江公司不服二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审：即使认为是表见代理，之江公司不存在过失。在出租物、送货地点、接收人均无变化的情况下，二审法院将王永正的行为人为地分成两个阶段，并依据三期工程的用量来判断之江公司是否构成善意无过失，没有事实和法律依据。
再审认为：1. 从实际供货情况看，之江公司的供货周期远远超出工程周期，甚至在工程竣工后八个月仍在供货。之江公司作为专业从事建筑设备租赁的公司，对工程的大概周期、租赁物的基本用量应有高于常人的商业判断。在租赁合同已明确租赁物只能用于约定工地的情况下，之江公司却放任由王永正指示交付租赁物，未直接与合同相对方长业公司进行核对确认，导致超期超量供货严重，诚如二审判决所言，其对合同的超范围履行部分存在明显过错。2. 实践中，建筑设备租赁行业比较混乱。就司法导向而言，对为促成业务而放任供货、任由建筑公司买单的出租人应加以合理规制，以引导行业规范。表见代理制度保护的应是善意无过失的相对人，而非心存侥幸和放任的相对人。二审法院根据工程合理用量对案涉合同履行行为进行区分的裁判思路，既符合表见代理制度的立法本意，也有利于双方当事人之间的利益平衡。
据此，再审法院驳回了之江公司的再审申请。
【理论亮点】
本案二审改判为当事人挽回六分之五的损失，金额达3200万余元，取得了良好的代理效果。本案案情较为复杂，还存在民刑交叉等大量难点，争议焦点比较分散，但核心焦点在于表见代理制度。
表见代理制度，是在无权代理情况下，突破合同相对性确定代理行为有效，从而对相对人和被代理人的利益进行平衡和保护的法律制度。因此，既要在相对人善意无过失时，充分保障相对人的合法权益，也要在相对人存在疏忽或者过失时，保护交易中处于相对弱势地位的被代理人的合法权益。本案的成功之处在于，通过对合理用量、合理时间、交叉使用的举证，使得二审法院采纳了之江公司负有过错的代理观点，从而改变了一审一刀切的裁判结果。
二审中将持续的出租行为划分出善意和过错两个阶段，是本案的亮点之一。古希腊麦加拉派哲学家欧布利德提出了著名的谷堆悖论：一粒谷子算不算谷堆？不算！再加一粒呢？也不算！再加一粒呢？还不算。再加一粒呢？……因此，无论加多少谷粒，即使加一万粒，也不会造成谷堆。而事实上，决定是否形成谷堆的关键不在于量的累计，而在于堆积的形式。一万颗谷粒只有聚集在一摞才是谷堆，如果全部粒粒分明的平摊则不是谷堆。表见代理制度也是一样。我们认为，在个案中判断相对人是否善意，既要观察在立约当时的善意情况，也要观察在履约时的善意情况。随着交易的频繁、持续发生，对相对人的善意的推定不是无止境的，应当依据相对人的认识条件、认识能力，以及交易的发展历史进行综合判断，防止相对人“权利滥用”。只有建立在综合分析、全面把握的基础上，合理判定相对人善意的边界，才能正确的平衡相对人和被代理人的利益，真正维护交易安全。
（长业公司二审、再审代理律师：浙江浙杭律师事务所 沈向明、倪洛伟）
