在经济交易中，不少交易存在交易时间长、条件繁多、正式签约条件不具备或是时机不成熟之下，双方又确有签约诚意的窘境，此时采取预约合同制度可以及时总结阶段性成果，进而促进交易。
在合同实务上，预约合同的风险主要来自预约合同形式不对等或约定不明确，致使与本约合同相混淆，造成被追究违约责任以及高额违约损失。
下文将以上海禾菩自动化工程有限公司诉横新软件工程(无锡)有限公司承揽合同纠纷案为范，探析预约合同的风险要点把控及违约责任认定。
典型案例
一审案号：（2019）沪0114民初9741号
二审案号：（2020）沪02民终8056号
原告诉称：
上海禾菩自动化工程有限公司（以下简称原告）诉称：2015年3月6日与被告横新软件工程（无锡）有限公司（以下简称被告）签订了一份《关于惠炼项目的合约》，其中约定了：1.若大美项目未中标，则由惠炼项目代替，即惠炼项目机柜由原告制作，合同履行期间为2015年3月15日至2018年3月14日；2.惠炼项目价格按《关于昆明、大美、揭阳项目的价格合约》执行；3.其余条款按2014年7月2日《YSW-P机柜集成商禾菩合作协议》（以下简称《合作协议》）执行。
合同签订后，原告依约准备了场地、人员及制作机柜的备料。2015年8月27日，被告邮件告知原告，有一半的机柜被告已自行落实制作，未安排原告制作。2016年2月19日，被告要求原告重新报价，原告认为价格已经在2015年3月6日的原合同中已经明确，无需重新报价。2016年3月17日，被告遂违约欲终止协议，至2018年3月14日，合同期满原告未制作A项目的任何机柜。
原告认为，因被告的违约行为造成其损失，故诉至法院，请求判令被告赔偿损失。
被告辩称：
在签订《关于惠炼项目的合约》及《合作协议》时，项目涉及的具体的图纸要求及数量等合同的核心条款均没有确定，故该两份合约仅是商业磋商性的文件，尚未形成具体可执行的承揽合同，仅为预约合同，后续还需继续磋商，才能形成本约合同。因此，被告无需承担违约责任。
2014年7月2日，原告与案外人横河自动化系统集成（无锡）有限公司签订《合作协议》，由原告向案外人供应机柜，协议有效期为2014年7月1日起至2017年6月30日止。在合同到期后，合同双方在没有提出异议的前提下，可自动延期，视作合同继续有效；协议对付款方式、货物的验收与包装、产品质量保证与售后服务等进行了约定，后附附件《常用物品价格目录》明确本价格目录中电源导线价格为浮动价格。
2014年7月2日，原告与案外人横河自动化系统集成（无锡）有限公司签订《合作协议》，由原告向案外人供应机柜，协议有效期为2014年7月1日起至2017年6月30日止。在合同到期后，合同双方在没有提出异议的前提下，可自动延期，视作合同继续有效；协议对付款方式、货物的验收与包装、产品质量保证与售后服务等进行了约定，后附附件《常用物品价格目录》明确本价格目录中电源导线价格为浮动价格。
2014年8月21日，原、被告经协商讨论，针对昆明、大美、揭阳三个项目的价格签订《关于昆明，大美，揭阳项目的价格合约》。原、被告间于2015年3月16日形成的会议记录中记载：原有《关于昆明、大美、揭阳项目的价格合约》，此合约中因为由于项目更换及项目延迟，需要对原有合约进行补充，具体合约有原告起草等。
2015年3月16日，原、被告签订《关于惠炼项目的合约》，以惠炼项目替换大美项目，并制定以下条款：约定合同有效期为2015年3月15日至2018年3月14日。项目价格：参照原昆明、大美、揭阳项目的价格合约，未涉及的价格参照《合作协议》。
另查明，在原、被告签署合约及合作协议后，按原、被告的交易惯例，被告仍会按照需要向原告另外发送订单。
一审上海市嘉定区人民法院判决：
驳回原告的全部诉讼请求。
二审上海市第二中级人民法院判决：
驳回上诉，维持原判。
争议焦点
争议焦点一：
原被告间就惠炼项目所订立的合用是否为本约合同？
首先，虽然原被告所订立的《关于惠炼项目的合约》中约定了以惠炼项目替换大美项目，项目价格参照《关于昆明、大美、揭阳项目的价格合约》，未涉及的价格及其他执行条款参照《合作协议》，但是《关于昆明、大美、揭阳项目的价格合约》并未约定项目具体价格，《合作协议》亦是禾菩公司与案外人横河自动化公司针对不特定项目而签订，并非针对特定集成机柜的价格，并未明确履行的标的、价款、数量等合同成立的必要条件。
其次，根据《合作协议》的附件可知，双方会在横新公司承接具体项目后磋商确定标的、数量、价款、图纸等内容，最终另行签订具有履行内容的正式合同，但本案中双方并未另行签订新的合同或者由横新公司根据需求向禾菩公司下达订单以明确具体履行内容。
最后，根据双方邮件往来的内容，横新公司从未向禾菩公司明确机柜的制作数量，双方就机柜价格亦未达成一致，且横新公司已经于2016年3月17日的邮件中明确表示终止合作。
综上所述，原被告间就惠炼项目仅订立了预约合同，并未签订正式的本约合同。
争议焦点二：
原告所主张的损失是否成立？
由于原被告间就惠炼项目仅订立了预约合同，并未建立正式的本约合同关系，故原告不能以本约合同为依据向被告主张相应违约责任，也不存在相应预期利益损失。
案例评析
在合同实务中，对于预约合同的风险要点把控主要有三：
part1：区分本约合同、预约合同与安慰性文件
1、预约合同&本约合同
在形式要件上，依据《民法典》第495条，预约合同常用的名称：认购书、订购书、预订书。同时，在合同实务上，预约合同还会以《意向书》、《备忘录》的形式出现，但对于《会议纪要》而言，既可能属于预约合同，也可能属于本约合同或是本约合同的补充合同。
在实质要件上，预约合同与本约合同在合同内容上的显著差别。预约合同当中应当具备同意签订本约的明确意向，如：
双方同意在X条件具备时签订正式合同。
本合同对双方均具有法律约束力。
2、预约合同&安慰性文件
在合同实务中，对于不具备签订本约明确意向的文件，通常被称为“安慰性文件”或是“磋商性、谈判性文件”。
安慰性文件在形式上与合同类似，也是由单方或是双方签订，但在内容上仅记录双方各自单方的意见，不构成任何要约或是承诺，不具有任何法律效力，违约一方无须承担任何责任，如：
本文件仅用于记录双方各自单方表述意见和内容，便于交易双方记录各自工作进度和备忘之用，不代表任何一方的要约或是承诺，本文件对交易双方不具备法律约束力。
在司法实践中，如果合同双方已经实际履行了预约合同中属于本约合同的内容，预约合同将会直接认定为本约合同。
1、案例示范
万家共赢资产管理有限公司与王太敬等申请执行人执行异议与二审民事判决书[案号:(2019)京民终1582号、(2019)京民终1557号]。
2、法律示范
《商品房买卖合同司法解释》第5条：
商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
part3：预约合同中违约责任认定
依据《民法典》第495条规定，预约合同违约方承担的违约责任仅限于预约合同的违约责任。
1、要求签订本约合同
守约方有权要求违约方履行签订本约合同的责任，但不得强制订立本约合同。
在合同实务中，如何确定本约合同的版本就显得尤为重要。对此，可以将本约合同作为预约合同的附件，也可以约定以现场公布或是网站公示的合同版本作为本约合同版本。
2、要求承担违约赔偿损失
在司法实践中，对于违约赔偿损失的认定需要依据预约合同中的具体条款进行约定，还需要考量双方履约行为以及遭受损失一方的具体损失等因素进行具体考量。
如：恒大地产集团上海盛建置业有限公司、湖州诺德置业有限公司股权转让纠纷二审案[案号:(2018)最高法民终813号]，最高法对预约合同损失的司法裁判思路主要是基于守约方实际损失而定，这就意味着，应当对实际损失作好充分的取证和存证的准备。
同时，还要注意违约赔偿损失还包括受损害一方的可得经济利益损失。对此，在合同实务中，可以通过合同约定予以排除，如：
甲乙双方一致同意，如果甲乙双方就合同内容最终无法达成一致而没有订立正式合同的，不视为一方违约，甲乙双方无须为此承担任何责任，一方放弃对另一方追究任何义务和责任的权利。
（本案信息来源于中国裁判文书网）
结语
总体而言，《民法典》正式确立了预约合同制度，使预约合同在成立、效力、履行、权利义务终止及违约责任等各方面都有了明确的法律依据，但在合同实务中仍存在一定的风险和难点，这就要求我们需要准确把握风险要点，明确违约责任认定难点，促进经济交易，为经济发展赋能添力。
本文由浙江浙杭（温岭）律师事务所供稿
